北京博润佳科技有限公司、许雁劳动争议二审民事判决书

上诉人北京博润佳科技有限公司（以下简称博润佳公司）与上诉人许雁劳动争议一案，均不服北京市通州区人民法院（2022）京0112民初15725号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

博润佳公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判，本案一审、二审诉讼费用由许雁承担。事实和理由：一、一审判定认定事实不清。我司《2012版本员工手册》是公司全体成员表决通过形成，系经民主程序制定，之后未有更改，和许雁签订劳动合同时已经发阅，之后通过2号人事平台进行签收确认。我司已经就《员工手册》提交了2012年民主程序证据和2号人事平台接收的证据。另外，许雁在职期间多次严重违反公司规章制度情形如下：1.许雁在工作期间多次请病假，每次在7天以上，但拒不向单位出示医院检查结果报告，并且在2021年10月12日、10月14日、10月17日、10月24日，多次请假审批被领导拒绝的情况下，擅自一个月没有上班，许雁的行为不仅违反了《员工手册》第十七条第三款第2项关于请假程序规定，且根据《员工手册》十八条第一款的规定属于旷工，而《员工手册》第十三条第三款规定，当月旷工三天以上，累计旷工10天属于严重违反规章制度，公司予以辞退。2.许雁公司业务涉及外贸销售，因公司外贸部被撤销，与外贸相关的一些退税等辅助工作由财务部门负责。2022年2月15日，财务部门领导要求许雁联系一下相关企业，询问一下即将到期的产品安全证书如何办理，此工作仅为电话讯问，但许雁却以不是本职工作为由，在财务部领导多次解释和劝说下仍然拒绝执行。以上工作为简单就完成的工作，但许雁仍然拒绝。3.许雁是公司的出纳，费用报销的业务本是其工作内容之一。2022年2月17日，财务部领导安排许雁给一名已经离职的员工审核一笔报销费用，许雁以报销单据没有贴票为由拒不执行。因上述需报销的员工已离职，无法让其亲自贴票，另外，单据不多，贴票也是举手之劳，在此情形下，许雁却不顾自己职责所在，对自身工作推脱搪塞，最终未执行。4.2022年2月16日，财务部门领导通知许雁于次日前往公司位于南六环的技术部为公司新招聘的技术人员进行财务领域的报销培训，许雁拒不接受安排，2月17日，相关被培训人员将其他工作另做安排，都做好接受培训的准备，但许雁没有前往。5.2022年2月17日，财务部门领导再次向许雁发出次日8点45分培训的通知，但许雁仍然没有前往。此次事件，许雁扰乱技术部人员工作秩序，技术部向公司发出对许雁的投诉和处理意见，该事件在公司内部造成了不良影响。6.许雁于2021年8月至2022年2月期间，每月的工作绩效都不能达到公司绩效要求，许雁没有完成工作任务。许雁上述行为已属多次违反规章制度，根据《员工手册》第十六条第二款第2项、第3项规定“员工消极怠工，没有完成生产任务或工作任务的、不服从工作安排和调动、指挥等，公司视情节轻重，可以给予扣除工资、奖金、及辞退、开除等处分。”根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十六条的规定，博润佳公司属于合法解除，无需向许雁支付补偿金。二、基本工资认定上一审判定认定事实不清。一审法院在认定许雁月工资时将基础工资6800元和绩效工资800元共同计入了基本工资，认定上是错误的。绩效考核是根据员工完成工作的效率及质量进行评价确定的金额，员工未出勤或未提供劳动的情况下没有绩效考核及绩效工资。每月绩效考核都会与许雁针对上月的工作进行沟通。并且在和许雁的劳动合同中，只规定了基本工资，并未有规定绩效工资。

许雁辩称，不同意一审判决，不同意博润佳公司的上诉请求及理由。

许雁上诉请求：撤销一审判决，改判支持许雁的原审诉讼请求，一审、二审诉讼费用由博润佳公司承担。事实和理由：一、许雁的平均工资应包含年终奖及生育津贴，未休年假工资的基数应以该标准计算。许雁的工资构成是基本工资6800元＋绩效工资800元＋年终奖30000元。一审中，许雁提交的核算年终奖的邮件及录像视频均能证明，许雁每年的工资中包括年终奖部分，因此，年终奖应计入许雁平均工资。并且，许雁的生育津贴也属于工资类收入，也应计入平均工资。许雁认为，一审法院未认定生育津贴及年终奖计入平均工资，认定事实有误。许雁的违法解除劳动合同赔偿金应计算为136500元。

博润佳公司辩称，不同意一审判决，不同意许雁的上诉请求及理由。

博润佳公司向一审法院起诉请求：1.博润佳公司无需支付许雁违法解除劳动合同赔偿金98776.07元；2.判令许雁承担本案诉讼费。

许雁向一审法院起诉请求：1.判令博润佳公司支付许雁违法解除劳动合同赔偿金136500元；2.本案诉讼费由博润佳公司承担。

一审法院认定事实：2016年6月1日，许雁入职博润佳公司工作，岗位为出纳。2022年2月18日，博润佳公司向许雁发送《解除劳动合同通知书》，内容为“本单位于2019年1月1日与您续订了劳动合同，合同到期时间为2020年12月31日，您就职于财务部，担任出纳岗位，工作地点为北京。合同到期时您处于孕期，因此按照劳动法规定，您的劳动合同自动顺延到哺乳期结束。您的哺乳期时间为2021年2月22日-2022年2月21日，劳动合同顺延结束时间为2022年2月21日。但哺乳期期间您消极怠工，在减少工作量后，工作绩效多次不能达到公司绩效考核要求。营运部、销售部、技术部都因发票报销问题及开票问题，提出投诉。并且公司统一安排的培训工作，您也不能服从公司的安排，作为培训主讲人屡次缺席培训，已严重影响其他部门员工的工作秩序以及公司整体培训工作的推进秩序。经部门经理及总经理批示，同意根据《员工手册》第16条内容：2.2消极怠工。没完成生产任务或工作任务的；2.3不服从工作安排和调动、指挥，或无理取闹，影响生产秩序、工作秩序的内容判定你已严重违反公司规章制度。根据《劳动合同法》第39条第二款：严重违反用人单位的规章制度的内容，公司决定与你解除劳动合同，解除时间为2022年2月22日。工资结算至2022年2月21日，社保公积金于2022年3月15日前减员。请您于2022年2月21日到公司办理离职相关手续。”双方于2022年2月21日解除劳动合同。

另查，博润佳公司为许雁支付工资至2022年2月份。庭审中，博润佳公司认可许雁入职起算时间为2015年10月26日。

后，许雁向北京市通州劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）提起仲裁，要求：1.确认2016年6月1日至2022年2月2日期间双方存在劳动关系；2.博润佳公司支付违法解除劳动合同赔偿金136500元；3.博润佳公司支付2020年1月1日至2022年2月21日期间年终奖55000元；4.博润佳公司支付2021年10月1日至11月30日期间工资差额1123.63元；5.博润佳公司支付2020年1月1日至2022年2月21日期间绩效工资6720元；6.博润佳公司支付2020年1月1日至2022年2月21日期间20天未休年休假工资20965元。仲裁委于2022年7月1日出具京通劳人仲字【2022】第3638-1号裁决书，裁决：1.确认博润佳公司与许雁于2016年6月1日至2022年2月21日期间存在劳动关系；2.博润佳公司支付许雁违法解除劳动合同赔偿金98776.07元；3.驳回许雁其他仲裁请求。裁决作出后，博润佳公司与许雁均不服该裁决结果，向一审法院提起诉讼。

在本案审理过程中，许雁主张其工资构成为基本工资6800元加绩效工资800元加年终奖30000元，月均工资标准为10500元。博润佳公司仅认可许雁工资构成为基本工资6800元加绩效工资800元，不认可包含年终奖30000元及月均工资标准10500元。为证明许雁的工资情况，博润佳公司向一审法院提交许雁2020年1月至2022年2月份的工资表予以证明，许雁对工资表的真实性予以认可。该工资表显示多数月份许雁的工资基数为6800元、绩效工资为800元。许雁未就年终奖每年为30000元及月工资标准10500元的主张提交其他确实有效的证据予以证明。

庭审中，博润佳公司主张因许雁消极怠工没有完成相应的任务，违反了《员工手册》第16条2.2、2.3款规定，其属于合法解除。为此，提交许雁与公司其他员工的微信聊天记录、沟通邮件予以证明。许雁对此不予认可，辩称公司提供的是片面截取信息。博润佳公司未就《员工手册》经过民主程序制定提交任何证据予以证明。

一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。当事人对自己的主张有责任提供证据予以证明，所提供证据不足以证明自己主张的由负有举证责任的一方当事人承担不利的法律后果。本案中，博润佳公司与许雁均认可双方自2016年6月1日至2022年2月21日期间存在劳动关系的仲裁裁决项，一审法院对此予以确认。许雁虽主张其月均工资为10500元，但未提交确实有效的证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，一审法院对其该项主张不予采信。根据博润佳公司提交的许雁工资表，一审法院对博润佳公司关于许雁每月工资包含基本工资6800元及绩效工资800元的意见，予以采信。用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，博润佳公司以许雁存在消极怠工及不服从工作安排和调动等严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系，但博润佳公司未提交证据证实其解除劳动关系依据的《员工手册》系经民主程序制定，且博润佳公司也未就许雁存在消极怠工及不服从工作安排和调动情形提交确实有效的证据予以证明，故博润佳公司以上述理由解除劳动关系缺乏制度依据及事实依据，属违法解除，应依法向许雁支付违法解除劳动合同赔偿金。现博润佳公司认可许雁提供劳动的起始时间为2015年10月26日，一审法院不持异议。赔偿金的具体数额以一审法院核定为准。

综上，一审法院判决：一、确认北京博润佳科技有限公司与许雁于2016年6月1日至2022年2月21日期间存在劳动关系；二、北京博润佳科技有限公司支付许雁违法解除劳动合同赔偿金98800元，于判决生效之日起七日内执行清；三、驳回北京博润佳科技有限公司的诉讼请求；四、驳回许雁的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本院二审期间，博润佳公司提交2021年员工手册、2012年签到表等民主程序文件及签收文件，证明公司员工手册制定经过全体成员通过，符合民主制，签收程序也是合规的。许雁发表质证意见，许雁对该证据的真实性、关联性、证明目的均不认可，主张未见到2021版员工手册与签到表的关联性，没有骑缝章，也没有明确是2021年的第几版，未见到许雁本人签字。许雁提交另案民事判决书，证明一审法院已经判决应当支付许雁生育津贴差额21415.97元，该笔款项应计算在平均工资基数内。博润佳公司对该证据的真实性认可，证明目的不认可，主张公司已就此提起上诉，生育津贴由社保基金支付，不是员工的基本工资构成，计算基数不应当包括生育津贴。

本院经审理查明的其他事实与一审法院查明事实一致。

本院认为，博润佳公司与许雁均认可双方自2016年6月1日至2022年2月21日期间存在劳动关系，本院对此予以确认。

用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的，应当依照劳动合同法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案中，博润佳公司以许雁存在消极怠工及不服从工作安排和调动等情形严重违反公司规章制度为由与其解除劳动关系，但其并未充分举证证明据以解除劳动关系的事实依据及处理依据，一审法院根据在案事实认定博润佳公司属违法解除，并无不当。博润佳公司主张其系合法解除，依据不足，本院不予采信。

博润佳公司认可许雁提供劳动的起始时间为2015年10月26日，亦认可许雁工资构成为基本工资6800元和绩效工资800元，本院不持异议。现博润佳公司以许雁未达到绩效考核标准、未出勤、未规定绩效工资为由主张绩效工资不计入工资基数，但并未就此充分举证，本院对其主张不予采信。双方之间另案判决已确认博润佳公司应支付许雁2021年度年终奖5000元，许雁主张将年终奖计入工资基数，依据充分，本院予以支持。一审法院对此认定有误，博润佳公司应向许雁支付违法解除劳动合同赔偿金的具体数额以本院核定为准。许雁主张将生育津贴、餐补、话费补贴等费用计入工资基数，依据不足，本院亦不予采信。

综上所述，许雁的上诉请求部分成立，应予支持；博润佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（二）项规定，判决如下：

一、维持北京市通州区人民法院（2022）京0112民初15725号民事判决第一项；

二、撤销北京市通州区人民法院（2022）京0112民初15725号民事判决第二项、第三项、第四项；

三、北京博润佳科技有限公司支付许雁违法解除劳动合同赔偿金103765.28元，于本判决生效之日起七日内执行清；

四、驳回北京博润佳科技有限公司的上诉请求；

五、驳回许雁的其他上诉请求；

六、驳回北京博润佳科技有限公司的诉讼请求；

七、驳回许雁的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由许雁负担10元（已交纳），由博润佳公司负担10元（已交纳）。

二审案件受理费20元，由许雁负担10元（已交纳），由博润佳公司负担10元（已交纳）。

本判决为终审判决。

审判长邓青菁

审判员李淼

审判员金妍熙

二〇二三年七月七日

法官助理刘佳钰

法官助理乔文鑫

书记员梁佳