刘宇导与金碧物业有限公司广州分公司、金碧物业有限公司劳动争议二审民事判决书

上诉人刘宇导与被上诉人金碧物业有限公司广州分公司（以下简称“金碧广州分公司”）、金碧物业有限公司（以下简称“金碧公司”）因劳动争议一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2022）粤0105民初626号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。

刘宇导在一审的诉讼请求：1.金碧广州分公司、金碧公司连带支付违法解除劳动关系赔偿金381636.36元；2.金碧广州分公司、金碧公司连带支付未提前通知解除的代通知金8300元；3.金碧广州分公司、金碧公司连带支付从2021年7月2日至仲裁申请日2021年8月31日止的应付未付工资及从2017年7月2日至7月31日拖欠工资额100%的赔偿金，共计24253.24元；4.金碧广州分公司、金碧公司连带支付违法解除前二年内的应付未付加班费94259.22元。

一审法院判决：一、在本判决生效之日起三日内，金碧物业有限公司广州分公司一次性支付2021年7月2日至2021年7月12日工资2729.49元给刘宇导；二、金碧物业有限公司对本判决第一项所确定的款项承担补充清偿责任；三、驳回刘宇导的其他诉讼请求。本案受理费10元由金碧物业有限公司广州分公司、金碧物业有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

判后，刘宇导不服，提起上诉。刘宇导上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判二被上诉人连带支付刘宇导：违法解除前二年内应付未付加班费94295.22元、违法解除劳动关系经济赔偿金381636.36元、未提前通知解除代通知金8300元、从2021年7月2日至2021年8月31日止拖欠工资及拖欠工资赔偿金共计24253.24元；3.二被上诉人共同连带承担本案一审、二审全部诉讼费用。上诉主要事实和理由：一、一审判决虽然正确查明认定了刘宇导存在加班事实，但却违背公平公正的审判原则及相关法律规定，错误驳回刘宇导关于加班费的一审诉求，二审法院应予依法改判。二被上诉人主张已付清刘宇导加班费毫无事实依据。（一）《劳动合同》明确约定双方执行“标准工时制”，即是按每天8小时、每周5天、每周40小时为正常工作时间的制度。超上述时间的工作应计付加班费，即周六日、法定假日排班上班应认定是加班，应依法计付加班费。（二）刘宇导一审举证、二被上诉人当庭确认真实性的《工资条》《排班表》《排班休息日登记表》显示，刘宇导存在大量每周六日排班上班和法定假日排班上班的加班事实，被上诉人一审也确认加班事实，一审判决也正确查明认定加班事实。这与日历表核对即可核算出刘宇导在休息日、法定假日加班时间，根据《工资条》显示正常工作时间月工资8300元及丝毫未付过加班费的事实，即可核算出二被上诉人拖欠的加班费。现被上诉人一审举证所谓《考勤表》《工资单》不是原始凭证，是在本案临时虚假编制，无真实性。刘宇导上班考勤及是否足额发放加班费的原始凭证由被上诉人保留，被上诉人应尽法定举证责任，否则，法院应支持刘宇导支付欠付加班费诉求。二被上诉人至今拒绝上班考勤、加班费是否足额发放的原始凭证有效举证，一审却反而错误判决驳回刘宇导此诉求，故二审应予改判二被上诉人支付拖欠刘宇导的加班费。（三）《劳动合同》中没有任何加班费计算基数的专门约定，二被上诉人也没有任何证据证明双方加班费计算基数约定。因此，二被上诉人在一审证据清单中辩称已按4150元基数足额计付刘宇导加班费，毫无事实依据。（四）虽然双方《劳动合同》有约定，刘宇导在工资发放后3天内无异议的视为无异议，但是，首先，作为弱势的刘宇导在履约中是不敢异议的，不能以此剥夺刘宇导异议维权权利；其次，法律规定劳动报酬争议是无法定时效限制的；再次，此合同格式是被上诉人制作提供，该格式条款限制刘宇导权利、免除被上诉人法定义务，依法此约定无效。一审判决违背公平公正和相关法律规定，认定上诉人在工资发放后3日内未提异议就是认可无异议、丧失加班工资维权权利，显然错误，二审应判决更正。（五）虽然现履行《劳动合同》中约定刘宇导月工资4150元，但每月《工资条》显示没有任一工资栏目是按4150元发放，实际发放刘宇导固定工资栏目（即“级别工资”栏目）是按每月8300元，如合同约定工资与履行工资标准不一致的，应以实际履行工资标准为准。（六）刘宇导加班工作均发生在休息日、法定假日，但《工资条》显示“假期工资”栏全部为“0”，且《工资条》也显示了无其他加班费发放栏目，此客观证据证明了被上诉人从未发放过刘宇导加班费。（七）被上诉人举证《工资单》是临时虚假编制，不真实。被上诉人声称《工资条》中“其他（补贴和奖金）”栏目就是计付加班费，毫无道理和依据，其栏目名称就不对，且此栏目金额也与被上诉人提出的《工资单》中所称已付加班费金额不对应。在2021年2月后刘宇导一直无加班，却还有“其他（奖金和补贴）”工资栏发放，此栏目实际是刘宇导每天15元餐补和少量奖金发放，与加班费无关。（八）退一万步讲，即使假设按被上诉人所称以4150元基数已计付刘宇导加班费，被上诉人也未依法足额支付，也应按4150元与8300元计算基数而核算的加班费差额补给刘宇导。况且，被上诉人本就无发过加班费的依据，本就应以8300元基数依法全额计付加班费。二、案件事实显示，被上诉人已构成对刘宇导违法解除劳动关系，应支付刘宇导经济赔偿金。（一）刘宇导现履行《劳动合同》的上班及考勤地在金沙湾御景半岛，就在广州边上，离广州市中心近，通常认为就在广州工作，刘宇导是在金碧广州分公司设置的御景半岛客运分部工作。金碧广州分公司调岗《通知》显示：将刘宇导调至70公里外的三水区红云路云东海楼盘上班考勤，刘宇导聘用单位变更为佛山分公司，即刘宇导工作地点、聘用单位均变更了。（二）刘宇导原在金碧广州分公司处履行工作内容是在御景半岛任主管、进行车辆调度管理工作，上班工作时间为每天8小时。而调岗《通知》显示：除工作地点、聘用单位变更外，工作内容变更为在48公里外的三水区云东海楼盘从云东海楼盘到广州市设定地点或其他地点大巴穿梭，且根据该楼盘业主上下班出行需求，刘宇导需早上7点考勤上岗、晚上20点回楼盘考勤收工，每天工作时间增长至13小时、上班驾驶单程超过48公里（原为坐班管理岗）、工作强度大大增强，即调岗《通知》对刘宇导的用工单位、用工地点、上班时间、工作线路和工作内容、工作强度作出了根本性变化安排，显属对《劳动合同》重大变更，且严重影响刘宇导家庭生活，但被上诉人却声称对刘宇导原待遇不变调动，并不容质疑、不容协商，显然违约违法。刘宇导有权异议并要求协商一致才执行，未协商一致前调岗《通知》的安排是无效的。（三）被上诉人不仅违法拒绝刘宇导对调岗《通知》的协商要求，且强发《限期返岗通知书》：如逾期报到即解除劳动关系。刘宇导同样及时提出异议、并要求协商一致才执行，显然该“通知书”违法无效。但被上诉人却执行《限期返岗通知书》，以停社保、停工资、停考勤的行动方式实际解除劳动关系，显然构成违法解除。被上诉人虽然违法一直不发解除通知、不发工作交接通知，但这不影响其构成违法解除事实认定。（四）《劳动合同》《工资银行流水单》和《社保凭证》形成完整证据链，证明了刘宇导2007年1月30日入职被上诉人、违法解除时刘宇导在被上诉人处连续工龄14年的事实。（五）经济补偿金的计算基数应以月均“应发工资”为准，按照刘宇导《工资条》和《加班费计算表》核算。解除前刘宇导月均应发工资合计为13629.87元，因此，被上诉人应付刘宇导违法解除经济补偿金赔偿金381636.36元，一审错误判决驳回此诉求，二审应予改判支付。三、被上诉人违法解除后至今一直未依法通知刘宇导，除应支付刘宇导一个月工资代通知金外，还应支付解除前的欠发刘宇导工资和100%拖欠工资赔偿金。单位解除劳动关系应提前一个月通知劳动者，否则应支付一个月工资代通知金。被上诉人虽以行动方式停社保、停工资、停考勤违法解除劳动关系，但至今未通知解除，致刘宇导在未接到解除通知前无法另行就业，依法依理，均应支付刘宇导代通知金。因被上诉人至今不通知解除，不出具解除证明，既造成刘宇导继续领取工资的预期，又造成刘宇导重新就业障碍，依法依理，被上诉人均应支付刘宇导本案仲裁申请日前应发未发工资及100%拖欠工资额赔偿金共计24235.24元。

被上诉人金碧广州分公司、金碧公司答辩称：同意一审判决，请求法院依法驳回刘宇导的上诉。

本院经审理查明的事实与一审判决查明事实基本一致。

另查明，二审期间，刘宇导提交了《劳动合同》复印件一份，拟证实其与金碧广州分公司建立劳动关系的起始时间。金碧广州分公司、金碧公司对该劳动合同复印件的三性不予认可。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百二十一条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。现综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：

关于违法解除劳动关系的经济赔偿金问题。用人单位作为用工主体，依法享有用工自主权，在合理的范围内可以对劳动者的工作进行适当的调整。本案中，金碧广州分公司系基于客观情形变化及生产经营需要而调整刘宇导的工作岗位、地点，该调岗具有合理性，并非系针对刘宇导个人，亦不具有侮辱性和惩罚性。现刘宇导的工作地点调整前后均属佛山市行政区域，并且金碧广州分公司在调岗通知中已告知在项目所在地为刘宇导安排宿舍和员工用餐，且未有证据显示调整后刘宇导的工资水平与原岗位存在较大差异，同时该工作安排的调整亦符合双方《劳动合同》中岗位调整的约定。故刘宇导本应服从金碧广州分公司的调岗安排，其现以金碧广州分公司作出调岗通知为由，主张金碧广州分公司支付违法解除劳动关系的经济赔偿金，理据不足，本院不予支持。因本案未涉及劳动者工作年限认定问题，故对于刘宇导提交的《劳动合同》，本院不作审处。

关于加班工资问题。双方当事人签订的《劳动合同》约定实行标准工时制，刘宇导正常工作时间的工资为4150元／月，并约定每月根据劳动者业绩考核情况、加班情况等计发个人奖金。现刘宇导提交的工资条中除了“出勤工资”外，还包括“综合奖金”“其他（含奖金、补贴等）”项目，刘宇导的月工资数额亦明显高于劳动合同约定的标准工资，结合双方劳动合同上述约定，现金碧广州分公司主张刘宇导实发工资中已包含加班费具有合理性。且刘宇导入职金碧广州分公司工作期间，其每月领取工资后也并未对加班费项目提出异议，说明刘宇导已了解金碧广州分公司工资发放标准和形式，并予以接受及认可。同时，刘宇导的工资收入不低于以当地最低工资数额作为标准工时工资折算的工资总额，故刘宇导关于支付其加班费的主张，理据不充分，本院不予支持。

关于代通知金、拖欠工资及拖欠工资赔偿问题。一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对该事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认，不再一一赘述。

综上所述，一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案受理费10元，由上诉人刘宇导负担。

本判决为终审判决。

审判长王珺

审判员谭健颖

审判员李焕

二〇二三年八月二十八日

法官助理胡星

书记员韦秋怡